Am 31.3.2022 endeten die Antragsfristen für den Fixkostenzuschusses 800.000 sowie den Verlustersatz I, nachdem die ursprüngliche Antragsfrist 31.12.2021 um 3 Monate verlängert worden war. Auch weiterhin kommt es aber für bestehende Zuschussinstrumente zu Anpassungen und Klarstellungen, welche Eingang in die jeweiligen Verordnungen und FAQs finden. Von besonderer Relevanz für die Unternehmer bzw. Antragsteller ist die am 15.3.2022 und 16.3.2022 in den Verordnungen ergänzte potenzielle Zuschusskürzung in Zusammenhang mit Bestandszinsen (Miet- & Pachtaufwendungen), die auf Zeiträume behördlicher Betretungsverbote entfallen.
Zuschüsse auf Bestandszinsen in Zeiträumen behördlicher Betretungsverbote
Wie bereits in unserer letzten Ausgabe informiert, wurde anlässlich erster höchstgerichtlicher Entscheidungen zu Mietzahlungen für Zeiträume behördlicher Betretungsverbote Ende des Jahres 2021 das ABBAG-Gesetz geändert und erste Rahmenbedingungen für mögliche Rückforderungen von Zuschüssen, welche auf Bestandszinsen während des Zeitraums behördlicher Betretungsverbote beruhen, geschaffen. Rückforderungen haben demnach insoweit zu erfolgen, als die betragliche Grenze von € 12.500 pro Kalendermonat und begünstigtem Unternehmen überschritten wurde und das Bestandsobjekt infolge des behördlichen Betretungsverbotes tatsächlich nicht nutzbar war. Die betragliche Grenze bezieht sich hierbei auf den jeweiligen Zuschussbetrag und gilt nur für jene Anträge, die vor dem 31.12.2021 gestellt wurden. Rückforderungen haben nur insoweit zu erfolgen, als das begünstigte Unternehmen bezahlte Bestandszinsen nachträglich zurückerhält.
In Ergänzung zur gesetzlichen Verankerung im ABBAG-Gesetz wurden am 15.3.2022 und 16.3.2022 die Verordnungen zum Fixkostenzuschuss I, Fixkostenzuschuss 800.000 sowie zu den Verlustersätzen I, II und III angepasst und um Aussagen zur Berücksichtigung von Bestandszinsen ergänzt. Gemäß den aktuellen Verordnungen (VO) sind Bestandszinsen im Rahmen der Zuschussberechnung nur insoweit zu berücksichtigen, als das jeweilige Bestandsobjekt in den relevanten Zeiträumen tatsächlich für die vertraglich bedungenen betrieblichen Zwecke nutzbar war. Das Ausmaß der tatsächlichen Nutzbarkeit ist dabei anhand geeigneter Aufzeichnungen vom antragstellenden Unternehmen nachzuweisen.
Als Nachweis können zwischen Bestandsgeber und Bestandsnehmer rechtswirksam abgeschlossene Vereinbarungen herangezogen werden, die den Grundsätzen des Fremdvergleichs entsprechen und eine endgültige Einigung auf eine aufgrund der eingeschränkten tatsächlichen Nutzbarkeit sachgerechte (ex ante Betrachtung) Bestandszinsminderung beinhalten.
Liegt keine diese Voraussetzungen erfüllende Vereinbarung vor, kann die tatsächliche Nutzbarkeit auch vereinfacht anhand des dem Bestandsobjekt zuzurechnenden Umsatzausfalls ermittelt werden. Diese Ermittlung erfolgt analog zur Ermittlung des Umsatzrückganges für Zwecke der Zuschussgewährung. Dabei ist der auf das einzelne Bestandsobjekt entfallende Umsatz des Vergleichszeitraumes 2019 dem Umsatz in Zeiträumen behördlicher Betretungsverbote gegenüberzustellen.
Im Falle von Bestandsobjekten, die nur teilweise von einem behördlichen Betretungsverbot betroffen waren, können die von einem behördlichen Betretungsverbot nicht betroffenen Flächen bei der Berechnung der tatsächlichen Nutzbarkeit außer Ansatz bleiben. Dies allerdings nur unter der Voraussetzung, dass der auf diese Flächen entfallende Bestandszins im Bestandsvertrag gesondert ausgewiesen ist.
Insgesamt sind daher folgende Leitlinien in Zusammenhang mit Bestandszinsen zu beachten:
- Bestandszinsen dürfen unbeschränkt zuschusswirksam Berücksichtigung finden, wenn auch während der Dauer behördlicher Betretungsverbote eine vollständige tatsächliche Nutzbarkeit des Bestandsobjekts gegeben war. Hinsichtlich der tatsächlichen Nutzbarkeit ist auf die vertraglich bedungenen betrieblichen Zwecke abzustellen (zB Lagerflächen, Büro).
- War das Bestandsobjekt aufgrund der behördlichen Betretungsverbote in der Nutzbarkeit beschränkt, kann der hierauf entfallende Bestandszins im Ausmaß der tatsächlichen (Rest-)Nutzbarkeit berücksichtigt werden. Dies kann grundsätzlich mittels einer Vereinbarung zwischen Bestandsgeber und Bestandsnehmer auf einen reduzierten Bestandszins nachgewiesen werden. An diese Vereinbarung werden jedoch bestimmte Voraussetzungen geknüpft. Diese muss
- rechtswirksam abgeschlossen worden sein,
- den Grundsätzen des Fremdvergleichs entsprechen (Fremdüblichkeitsvermutung bei Vereinbarung zwischen fremden Dritten),
- eine endgültige Einigung beinhalten,
- eine sachgerechte Bestandszinsminderung beinhalten (ex-ante Betrachtung).
- War das Bestandsobjekt aufgrund der behördlichen Betretungsverbote in der Nutzbarkeit beschränkt und liegt keine den oben stehenden Kriterien entsprechende Vereinbarung vor, ist die tatsächliche Nutzbarkeit mittels anderer geeigneter Unterlagen nachzuweisen, wobei vereinfacht auf den dem Bestandsobjekt zuzurechnenden Umsatzausfall abgestellt werden kann. Eine flächenmäßige Aufteilung und anteilige Berücksichtigung des Bestandszinses ist nur möglich, wenn diese dem Bestandsvertrag zu entnehmen ist, wobei neben der anteiligen Fläche auch der anteilige Bestandszins gesondert ausgewiesen sein muss.
Aktuelle Judikatur zu Bestandszinsen in Zeiträumen behördlicher Betretungsverbote
Im Jänner 2022 hatte sich der Oberste Gerichtshof (OGH) erstmals mit der Frage der Mietminderungsrechte des Mieters im zweiten Lockdown-Zeitraum zu befassen. Im konkreten Sachverhalt betrieb die Klägerin eine Gastwirtschaft, die aufgrund des zweiten Lockdowns geschlossen war. Der Vermieter bestritt die tatsächliche Unbenutzbarkeit des Geschäftslokales mit der Begründung, dass das Abholen und Ausliefern von Speisen erlaubt gewesen sei. Take-away bzw Lieferservice wurde allerdings von der Mieterin vor und während des Lockdowns nicht angeboten. Zu klären war daher, ob bereits die abstrakte Nutzungsmöglichkeit zu einer zumindest teilweisen Brauchbarkeit des Bestandsobjekts und damit zu einer bloß anteiligen Mietzinsminderung führt und inwiefern der Mieter geschäftliche Ersatztätigkeiten zu ergreifen hat (zB Einrichten eines Lieferservices). Der OGH sprach sich in seiner Entscheidung für eine Berücksichtigung abstrakter Nutzungsmöglichkeiten aus. Die objektive Möglichkeit einen Liefer- oder Abholservice anzubieten begründet demnach eine zumindest teilweise Brauchbarkeit des Bestandsobjekts. Allerdings steht dem Mieter der Einwand zu, dass die Etablierung einer geschäftlichen Ersatztätigkeit (hier Liefer- oder Abholservice) nicht (sofort) zumutbar gewesen wäre. Eine Unzumutbarkeit wird lt Höchstgericht jedenfalls dann vorliegen, wenn ein nachhaltiges Verlustgeschäft zu erwarten gewesen wäre. Die Beweispflicht trifft hierbei den Bestandsnehmer.
Fazit: In seiner jüngsten Entscheidung spricht sich der OGH für eine Berücksichtigung der abstrakten Nutzungsmöglichkeiten eines Bestandsobjektes aus. Diese ist ausgehend vom vereinbarten Geschäftszweck zu ermitteln und findet ihre Grenzen in der Unzumutbarkeit. Die Rechtfertigung der Unbenutzbarkeit mit der Tatsache, dass Leistungen bisher nicht in dieser Art angeboten wurden, ist nicht ausreichend.
Im Unterschied zur vorliegenden OGH-Entscheidung stellen die aktuellen Verordnungen und FAQs zu den Zuschussinstrumenten auf die tatsächliche Nutzbarkeit des Bestandsobjektes ab. Fraglich und derzeit unklar ist daher, ob die neue OGH-Rechtsprechung und damit die Berücksichtigung einer abstrakten Nutzbarkeit noch Eingang in die Prüfung der Geltendmachung von Bestandszinsen finden wird.
Ausfallsbonus III
Die Verordnung zum Ausfallsbonus III wurde am 15.3.2022 geändert und die Verpflichtung des Antragstellers zur Beschränkung der Bonuszahlungen an Vorstände oder Geschäftsführer von bisher 31.12.2021 bis zum 30.6.2022 verlängert. Ab dem Zeitpunkt der Veröffentlichung der Richtlinien bis zum 30.6.2022 dürfen vom antragstellenden Unternehmen keine Bonuszahlungen an Vorstände oder Geschäftsführer in Höhe von mehr als 50% ihrer Bonuszahlung für das Wirtschaftsjahr 2019 ausgezahlt werden.
Verlustersatz und Forschungsprämie
Das BMF hat in einem Informationsschreiben seine Rechtsansicht zum Zusammenspiel von Verlustersatz und Forschungsprämie mitgeteilt. Der Verlustersatz stellt eine steuerfreie Einnahme dar, welche verschiedene Aufwandsarten bezuschusst. Da die mit dem Zuschuss in Zusammenhang stehenden Aufwendungen steuerlich nicht abzugsfähig sind, können diese auch nicht im Rahmen der Bemessungsgrundlage für die Forschungsprämie berücksichtigt werden.
Für die Ermittlung jenes Anteiles der Betriebsausgaben, der dem steuerlichen Abzugsverbot unterliegt, soll daher der steuerfreie Verlustersatz zunächst auf sämtliche im Verlust enthaltenen Betriebsausgaben aufgeteilt werden. Insoweit diese Betriebsausgaben in der Bemessungsgrundlage der Forschungsprämie Berücksichtigung finden, ist der hierauf entfallende Anteil des Verlustersatzes als Minderung der Bemessungsgrundlage der Forschungsprämie zu berücksichtigen.